Etika Profesi dalam penemuan Hukum

PENEMUAN HUKUM DAN ETIKA PROFESI

oleh

Sudikno Mertokusumo

Apakah yang diharapkan dari Sarjana Hukum dengan pengetahuannya yang diperolehnya dari Fakultas Hukum dan bekerja dalam profesi hukum? Setelah menguasai pengetahuan itu apa yang dituntut dari seorang Sarjana Hukum? Hafal semua peraturan dan teori-teori yang telah diajarkan di Fakultas? Kalau sudah hafal lalu mau diapakan? Bagaimanakah mengoperasionalkan pengetahuan yang diperolehnya itu? Itulah beberapa pertanyaan yang jarang terpikirkan.

Mengenal Perbandingan Hukum

PERBANDINGAN HUKUM

Oleh

Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H.

Definisi perbandingan hukum
Apakah yang dimaksudkan dengan perbandingan hukum (rechtsvegelijking, Rechtsvergeleichung)?
Dari istilah “perbandingan hukum” (bukan “hukum perbandingan”) itu sendiri telah jelas kiranya bahwa perbandingan hukum bukanlah hukum seperti hukum perdata., hukum pidana, hukum tata negara dan sebagainya, melainkan merupakan kegiatan memperbaindingkan sistem hukum yang satu dengan sistem hukum yang lain..
Yang dimaksudkan dengan memperbandingkan di sini ialah mencari dan mensinyalir perbedaan-perbedaan serta persamaan-persamaan dengan memberi penjelasannya dan meneliti bagaimana berfungsinya hukum dan bagaimana pemecahan yuridisnya di dalam praktek serta faktor-faktor non-hukum yang mana saja yang mempengaruhinya. Penjelasannya hanya dapat diketahui dalam sejarah hukumnya, sehingga perbandingan hukum yang ilmiah memerlukan perbandingan sejarah hukum (van Apeldoorn, 1954: 330).

Sumber Hukum Yurisprudensi

PENGEMBANGAN YURISPRUDENSI TETAP

 oleh

 Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H.

          Sumber hukum yang dikenal selama ini adalah kebiasaan, undang-undang, yurisprudensi, hukum perjanjian internasional dan doktrin.

           Dalam ajaran penemuan hukum undang-undang diprioritaskan dari sumber-sumber hukum lainnya. Undang-undang didahulukan dari sumber hukum lainnya. Kalau hendak mencari arti istilah atau pengertian hukum, maka dicari terlebih dahulu dalam peraturan perundang-undangan, kalau ternyata tidak ada, maka barulah dicari dalam yurisprudensi, kalau dalam yurisprudensi tidak terdapat, maka barulah dicari dalam hukum kebiasaan dan begitu seterusnya. Hal ini dapat difahami, karena di samping undang-undang itu bersifat umum yang berarti berlaku bagi setiap orang, bentuknya tertulis, yang lebih menjamin kepastian hukum. Oleh karena itu dapat difahami pula munculnya aliran legisme dalam penemuan hukum yang menganggap bahwa undang-undang adalah satusatunya sumber hukum. Aliran ini kemudian mengalami perkembangan.

             Di dalam praktek ternyata prosedur atau uruturutan dalam ajaran penemuan hukum tersebut

Hubungan antara Hukum dan Manusia

MANUSIA DAN HUKUM

  Oleh :

  Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H.

    Di dunia ini manusialah yang bekuasa.Yang mengeksploitasi dan mengeksplorasi dunia ini adalah manusia. Karena kekuasaannya itulah maka manusia merupakan pusat atau titik sentral dari keseluruhan kegiatan kehidupan manusia di dunia ini. Dengan demikian manusia merupakan subjek dan bukan objek. Sebagai subjek manusia mempunyai kepentingan di dunia ini, mempunyai tuntutan yang diharapkan untuk dipenuhi atau dilaksanakan, mempunyai kebutuhan hidup.

Tentang Filsafat Hukum (Legal Philosophy)

FILSAFAT HUKUM 

Oleh :

Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H.

       Apakah filsafat hukum itu? Berapa luaskah lapangan filsafat hukum itu? Apa bedanya dengan filsafat? Dimanakah letak filsafat hukum itu?
Sulit untuk menunjukkan sifat dari filsafat hukum secara umum, karena filsafat hukum merupakan bagian dari filsafat umum dan tentang filsafat tidak dapat diberikan definisi yang berlaku umum, karena setiap uraian tentang arti filsafat sudah mengasumsikan suatu titik tolak kefilsafatan tertentu (baca juga v der Kerken, Inleiding tot de fundamentele filosofie, 1972).  Filsafat hukum merupakan cabang dari filsafat, yaitu filsafat etika, filsafat tentang perilaku. Oleh karena itu sebelum menguraikan apa filsafat hukum itu sebagai pengantar akan diuraikan secara singkat apa filsafat itu.

PENEMUAN HUKUM BAGI NOTARIS

ARTI PENEMUAN HUKUM BAGI NOTARIS

Oleh

Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H.

            Yang dimaksud dengan penemuan hukum atau yang dalam bahasa asing dikenal dengan rechtsvinding dan law making adalah menemukannya hukum karena hukum itu tidak lengkap atau tidak jelas.

            Hukum atau peraturan hukum itu tidak lengkap dan tidak jelas. Hukumnya itu sudah ada, bukan tidak ada. Dari segi teori dikatakan bahwa hukum itu sudah ada pada perilaku manusia, manusia itu sendiri (Paul Scholten). Jadi hukum itu tidak hanya ada dalam bentuk peraturan perundang-undangan saja, tetapi juga ada pada perilaku manusia. Setiap hari kita berperilaku, setiap hari pula kita mengadakan hubungan dengan orang lain yang sering tidak disadari bahwa itu merupakan perbuatan atau hubungan hukum. Sebagai contoh missal perjanjian beli sewa tidak diatur dalam KUHPerd, tetapi merupakan perilaku dua orang yang kemudian dituangkan dalam yurisprudensi menjadi hukum. Menurut  hukum positif hukumnya itu sudah ada. Tinggal menggali di dalam masyarakat. Pasal 5 ayat 1 UU no 48 tahun 2009 berbunyi bahwa hakim wajib menggali hukumnya didalam masyarakat.

Mengenal Ilmu Hukum

 HUKUM DAN PELAKSANAANNYA

Oleh

Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H.

            Didalam masyarakat setiap manusia selalu mempunyai kepentingan sendiri-sendiri, baik kepentingan yang bersifat individual, maupun kepentingan golongan (manusia didalam kelompok).

        Baik kepentingan yang bersifat individual maupun yang bersifat kelompok atau golongan selalu terancam oleh bahaya, baik yang datangnya dari luar maupun dari sesama manusia sendiri. Betapa tidak, setiap manusia boleh dikatakan selalu memiliki suatu harta kekayaan yang berupa pakaian, bahan makanan, rumah dan sebagainya, ia mungkin mempunyai istri atau anak atau ia termasuk atau terikat dalam suatu kelompok atau golongan. Itu semuanya merupakan kepentingan manusia yang selalu terancam oleh bahaya, bahaya terhadap pengerusakan atau pencurian oleh sesame manusia terhadap harta miliknya, bahaya terhadap penculikan anaknya, bahaya terhadap perzinahan atau pemerkosaan terhadap istrinya, bahaya terhadap serangan oleh golongan lain terhadap kelompoknya, bahaya terhadap bencana alam yang mengancam manusia didalam kelompok.

MALPRAKTEK DALAM PELAYANAN KESEHATAN

MALPRAKTEK DAN PELAYANAN KESEHATAN SERTA TANTANGANNYA DALAM ERA GLOBALISASI

oleh

Sudikno Mertokusumo 

Globalisasi, yang pada umumnya diartikan sebagai terbukanya negara-negara di dunia ini bagi produk-produk yang datang dari negara manapun, mau tidak mau harus kita hadapi. Kalau kita tidak mau ketinggalan dalam perkembangan dunia ini, kita harus siap menerimanya, sekalipun globalisasi ini risikonya besar, karena banyak yang perlu diubah atau disesuaikan di negeri kita ini, yang mungkin berakibat buruk, juga: suatu dilema.

Penemuan Hukum, Cara Melakukan Penemuan Hukum,

PENEMUAN HUKUM

di tulis oleh :

Prof. DR. Sudikno Mertokusumo

Sarjana hukum yang bekerja di bidang profesinya selalu dihadapkan pada peristiwa atau konflik konkret untuk dipecahkan. Untuk itu maka harus dicari atau diketemukan hukumnya. Hukumnya harus dicari, diketemukan bukan diciptakan. Dikatakan harus dicari atau diketemukan bukan diciptakan, karena hukumnya memang sudah ada. Hal ini tersurat dalam Pasal 28 UU no.4 th 2004 tentang Kekuasaan Kehakiman, yang berbunyi bahwa: “Hakim wajib menggali, mengikuti, dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat” Jadi hukumnya sudah ada, tinggal menggali ke permukaan. Menurut Paul Scholten di dalam perilaku manusia tedapat hukumnya.Jadi hukum itu tidak semata-mata terdapat di dalam peraturan perundang-undangan saja. “Penggalian” inilah yang pada dasarnya dimaksud dengan penemuan hukum (rechtsvinding, law making) dan bukan penciptaan hukum. 

Memang tidak tertutup kemungkinan bahwa hakim dalam menemukan hukum tanpa disadari, tanpa disengaja menciptakan hukum, tetapi hakim dilarang untuk menciptakan peraturan yang mengikat secara umum (AB Pas.21). Lihat yurisprudensi tentang fiducia (HR 25-1-1929, NJ 1929, 616, Bierbrouwerijarrest).

Bagaimanakah caranya menemukan hukum dalam memecahkan konflik? Tahap-tahap apa saja yang harus dilalui?

Sebelum dijawab pertanyaan tentang caranya menemukan hokum perlu kiranya diketahui lebih dahulu mengapa harus diketemukan hukumnya.

Mengapa hukumnya harus diketemukan? Hukumnya harus diketemukan oleh karena peristiwa atau konflik konkret yang harus dipecahkan harus dikonversi lebih dahulu menjadi peristiwa hukum, peristiwa konkretnya harus diterjemahkan dalam bahasa hukum lebih dahulu. Kecuali itu hukumnya harus dicari karena peraturan hukumnya tidak jelas atau tidak lengkap. Hukumnya harus diketemukan juga oleh karena peraturan hukumnya harus disesuaikan dengan perkembangan keadaan.

Apa yang dicari dalam menemukan hukum pada dasarnya adalah “pengertian-pengertian hukum” “berlaku tidaknya” dan sah tidaknya”.

Dalam menemukan hukumnya harus dicari lebih dahulu sumber hukum Seperti diketahui sumber hukum atau sumber penemuan hukum meliputi undang-undang, kebiasaan, putusan pengadilan, traktat, doktrin dan perilaku serta kepentingan.

Sumber hukum mengenal hierarkhi, yang berarti bahwa sumber-sumber hukum itu kedudukannya tidak sama, ada yag kedudukannya lebih tinggi dari yang lain. Hierarkhi ini membuka peluang terjadinya konflik antara sumber-sumber hukum tadi. Kalau tejadi konflik maka sumber hukum yang tertinggilah yang harus dimenangkan.

Kalau kita hendak menemukan hukum untuk suatu peristiwa atau konflik konkret, maka kita cari terlebih dahulu hukumnya dalam undang-undang. Sumber hukum yang tertinggi karena dibandingkan sumber-sumber hukumnya lainnnya lebih menjamin kepastian hukum.

Kalau undang-undangnya tidak mengatur maka masih harus diupayakan menemukan hukumnya dengan penalaran atau argumentasi. Sebagai contoh: Ada seorang duda yang mau nikah lagi. Adakah hukumnya, adakah peraturannya? Peraturan yang mengatur secara khusus peristiwa duda yang mau nikah lagi tidak ada. Dalam hal ini yang harus dicari adalah peraturan yang mengatur peristiwa yang mirip dengan duda yang mau kawin lagi, tetapi jua berbeda. Peraturan ini ada, yaitu yang mengatur janda yang mau nikah lagi. Dikatakan mirip karena sama-sama mau menikah, dikatakan berbeda karena yang satu perempuan yan msih harus menunggu masa idah, dan yang lain laki-laki. Peraturan yang berlaku bagi janda itu diterapkan pada duda yang mau menikah, akan tetapi oleh karena berbeda maka diterapkannya peraturan itu kepada duda (karena duda tidak perlu menunggu masa idah) secara á contrario (secara kebalikannya). Contoh lain: Seorang pemilik rumah yang rumahnya disewakan kepada orang lain menghibahkan rumah miliknya itu kepada anaknya. Bolehkah seorang pemilik rumah yang rumahnya sedang disewa oleh orang lain menghibahkannya kepada anaknya? Peraturan yang mengatur peristiwa tentang hibh tersebut tidak ada. Apa yang harus dicari disini dengan penalaran atau argumentasi adalah peraturan hukum yang mengatur peristiwa khusus yang mirip dengan peristiwa orang yang menghibahkan rumah miliknya tadi meskipun rumahnya sedang disewa orang lain. Peraturan ini ada (Pas.1576 KUHPer) yaitu yang dikenal dengan asas “Jual beli tidak menghentikan sewa-menyewa”. Peraturan tersebut diterapkan terhadap peristtiwa hibah secara analoog (argumentum per analogiam).

Kalau peristiwa konkretnya tidak diatur sama sekali dalam undang-undang maka perlu dipertanyakan “apakah peristiwa konkretnya itu bertentangan dengan ketertiban umum, kesusilaan atau tidak?” Kalau tidak mengapa dilarang? Kalau tidak seyogyanya harus dilarang. Apakah poliandri itu diatur: dilarang atau dibolehkan. Peraturannya tidak ada, tetapi karena bertentangan dengan kesusilaan maka dilarang. Apakah euthanasia itu dibolehkan? Peraturannya belum ada, tetapi karena bertentangan dengan moral maka dilarang. Demikian pula dengan byi tabung, karena meskipun peraturannya belum ada tetapi tidak bertentangan dengan ketertiban umum maupun kesusilaan maka dibolehkan. 

Kalau undang-undangnya tidak memberi jawaban atau solusi maka penelusurannya dilanjutkan ke bawah, ke kebiasaan, putusan pengadilan dan sebagainya.